DERECHO FUNDAMENTAL DE LA PERSONA

DERECHO A LA VIDA

CAUSALES DE DIVORCIO EN EL PERÚ

 

ADULTERIO

 

 

VIOLENCIA PSICOLOGICA

 

 

USO DE DROGAS

 

 

ENFERMEDAD DE TRANSMISION SEXUAL

 

 

CONDENA POR DELITO DOLOSO

 

 

VIOLENCIA FISICA

 

 

CAUSALES DE DIVORCIO EN EL PERÚ

CAUSALES DE DIVORCIO EN EL PERÚ - CODIGO CIVIL

CAUSALES DE DIVORCIO

 

ARTICULO 349

 

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12. (*)

 

CONCORDANCIAS:

 

            e.         arto 4

            e.e.     arts. 333 incs. 1) a 10); 334, a 342, 347, 354, 355, 588,746, 783

            e.p.e.  arto 481

 

Comentario

 

Jorge Echeandía Cevallos

 

Conforme lo señala el presente artículo, para interponer la demanda de divorcio -en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separación de cuerpos- el cónyuge inocente puede recurrir a las mismas causal es establecidas para la separación de cuerpos tipificadas en los diversos incisos del artículo 333, salvo la consignada en el inciso 13).

 

Asimismo, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 355 del Código Civil, son aplicables al divorcio las '\eglas contenidas en los artículos 334 (titularidad de la acción de divorcio), 335 (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio), 336 (acción fundada en adulterio consentido o perdonado), 337 (apreciación de las causales), 338 (improcedencia de la acción por delito conocido), 339 (caducidad de la acción), 340 (ejercicio de la patria potestad), 341 (providencias judiCiales en beneficio de los hijos) y 342 (determinación judicial de la pensión alimenticia); en lo que fuere pertinente.

 

En materia procesal el artículo 480 del Código adjetivo estipula que "las pretensiones de separación de cuerpos y de-divorcio por causales señaladas en los incisos 1) a112) del artículo 333 del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento (oo.)"; mientras que por su parte, el proceso de separación convencional (y divorcio ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artículo 333 del Código sustantivo, se tramita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Procesal Civil), en consideración a la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.

 

Respecto de la separación convencional, debemos destacar que a tenor de lo previsto por el artículo 354 del Código Civil "si se ha obtenido la separación de

cuerpos por decisión convencional, podrá posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrirá tratándose de la separación por causal específica, en cuyo caso el cónyuge inocente podrá solicitar el divorcio, transcurrido igual período" (ARIAS-SCHREIBER).

 

Por otro lado, Cornejo critica el hecho de que las mismas causal es previstas en la separación de cuerpos sean aplicables al divorcio, tal como lo dispone el artículo 349; al respecto expone que ciertos hechos "pueden no ser bastante graves para destruir el matrimonio y arrastrar el interés social al campo de enconadas rencillas domésticas, pero pueden serio para impedir una convivencia normal entre los cónyuges" (CORNEJO CHÁVEZ).

 

Arias-Schreiber discrepa de la opinión vertida por el autor antes citado, sosteniendo que "a nuestro parecer, si bien es cierto que el divorcio acarrea consecuencias sociales no deseables -especialmente para los hijos-, también es verdad que nadie mejor que los cónyuges para determinar si la ofensa infringida les resulta tan insoportable como para poner fin al vínculo matrimonial; o por el contrario, si solo quieren la separación de cuerpos bien sea por motivos religiosos o por no estar seguros de querer poner fin al matrimonio".

 

Compartimos la posición de Arias-Schreiber, pues se comprende que cada cónyuge, en ejercicio absoluto de su libertad, podrá plantear una demanda de divorcio o una de separación de cuerpos, según su conveniencia, cuando su pareja haya incurrido en alguna de las causal es previstas en el artículo 333. Desde luego, esto no significa que se haya dado por terminada la relación matrimonial, toda vez que existe la posibilidad de reconciliación y, en el caso de haberse accionado por divorcio, cabe la posibilidad de modificar la demanda por una de separación de cuerpos. Además, si como expresa Cornejo, las causas no son lo suficientemente graves para quebrantar el vínculo matrimonial, el juez declarará infundada la demanda o, en su defecto, ordenará únicamente la separación de cuerpos.

 

 

DOCTRINA

 

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; PLÁCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,

 

JURISPRUDENCIA

 

"Esta norma establece como causal de divorcio la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común".

(Cas. N° 83-96-Cono Norte-Lima, El Peruano, 30/12/97, p. 200)

 

"Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo conocimiento del adulterio, corresponde aplicar el término de cinco años para el cómputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo extramatrimonial".

(Cas. N° 373-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"La acción de separación de cuerpos por causal de adulterio caduca, en todo caso, a los cinco años de producida. En tal caso, el cómputo del citado plazo debe iniciarse desde la fecha de nacimiento del último hijo extramatrimonial del demandado".

(Cas. N° 611-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio conyugal constituye el indica~vo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina del demandado",

(Cas. N° 421-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"La causal de violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco respeto que ambos se deben".

(Cas. N° 1992-T-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 171)

 

"Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergüenza y deshonor en la otra parte por algún hecho, y que la persona que actúa de esta manera, lo hace atentando contra su fama, su honor, su estima y respeto de la dignidad, entendiéndose el honor como la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos".

(Cas. N° 447-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"El Código sustantivo no establece como requisito para interponer la acción de divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la declaración de ausencia del cónyuge culpable, cuando el abandono dura más de dos años continuos y no se conoce el paradero del demandado".

(Cas. Nº 1486-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"La causal de violencia física y psicológica no solo prevé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir para acreditar la existencia de la causal aludida: la reíterancia y la gravedad.

La violencia física es la de fuerza intencional, que un cónyuge ejerce sobre el otro, causándole un daño objetivamente demostrable y que determina la imposibilidad de la vida en común".

(Cas. Nº 2241-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 171)

 

"El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales, y debe reunir tres elementos: el objetivo, el subjetivo y el temporal, entendiéndose por el primero, la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado período de tiempo, que en sede nacional es de dos años continuos, o que la duración sumada de los períodos exceda a dicho plazo; en consecuencia el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación, no basta para constituir abandono como causal de divorcio".

(Cas. Nº 577-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 172)

 

"La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimonio. En consecuencia, para que se configura tal causal no se requiere de una pluralidad de agresiones".          )

(Cas. Nº 675-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 172)

 

"Para que se configure la causal de conducta deshonrosa no se requiere que los esposos hagan vida en común, sino que se acredite que la conducta es

'lealmente deshonrosa y que como tal tornaría insoportable la convivencia.

Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación, es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges".

(Cas. N° 1285-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 172)

 

"Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de moral o las reglas sociales. Es por ello que esta causal no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder, razón por la que no procede aplicarse analógicamente la norma contenida en el artículo 336 del acotado, pues tal norma se refiere a un acto determinado, el de adulterio cometido por uno de los cónyuges, mientras que en el caso de la conducta deshonrosa es la sucesión de actos que, apreciados en su conjunto, configuran la causal y justamente en base a ello harían insoportable la vida en común".

(Cas. N° 1431-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 172)

 

"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que ésta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común, y si los cónyuges se hallan separados, ésta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia de la injuria, por cuanto el Código Civil no lo exige y porque para afectar el honor de una persona no se requiere que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que está dado por la exterionzi.ción de la ofensa y otro subjetivo que está tipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge".

(Cas. N° 1-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 172)

"El nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad son solo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia, y por tanto son considerados como medios de prueba que en su conjunto prueban la causahnencionada".

(Cas. N°1643-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 173)

 

"Cuando se trata de un divorcio por causal de injuria grave, para poder determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, lo que debe establecerse es cuál es a juicio de la demandante -y no del juzgador- el hecho que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que -a diferencia de la se vicia- no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cónyuge agraviado.

Cuando la cónyuge inocente considera que el acto injurioso está constituido por la denuncia penal que le formuló su cónyuge, habiendo sido absuelta del delito imputado, se desprende que la causa se originó en la absolución de los cargos, y por ende el plazo de caducidad se computa desde que quedó ejecutoríada la sentencia penal absolutoria".

(Cas. N° 1232-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 173)

 

 

 

CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

 

ARTICULO  333

 

Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. (*)

 

(.) La parte introductoria y los rubros 1 al 6 de estos comentarios han sido elaborados por el Dr. Alex Plácido V., con excepción del apartado 1) del rubro 6 (sobre la causal de separación de hecho) que ha sido desarrollado por la Dra. Carmen Julia Cabello.

 

 

CONCORDANCIAS:

 

            C.        arto 4

            C.C.    art5. 243 ¡ne. 3), 294 ¡ne. 3), 336, 337, 338, 339, 347, 349, 354,

465, 586, 588, 687, 746, 783, 786

C.p.   arto 28

C.P.C. art5. 480 y 55., 573

 

 (*) Texto según modificatoria introducida por la Ley 27495 del 7-07-2001.

 

Comentario

 

Alex Plácido Vilcachagua

Carmen Julia Cabello Matamaltf

 

El matrimonio válido termina generalmente con la muerte física de úno o ambos cónyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero su decaimiento y disolución puede ser anticipada. Situaciones de hecho determinadas adquieren relevancia jurídica para provocar esa anticipación.

 

La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé, frente al conflicto matrimonial.

La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.

 

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.

 

En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución heredada del Derecho Canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos Códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellas, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio.

 

En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la legislación, que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones de subordinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único de moral familiar, más alláde las estrictas exigencias del orden público. Es previsible, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible, aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación poco frecuente.

 

Nuestro Código Civil, regula la separación de cuerpos y el divorcio en forma independiente, admitiendo la conversión de la separación personal en divorcio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separación convencional.

 

1. La separación personal y el divorcio vincular como sanción (por culpa) y como remedio (objetivo)

            Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.

 

La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.

 

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquél se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce en la frustración de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con interés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como "causales" faltaría el sustento mismo de la acción. La concepción del divorcio como remedio se sustenta en la trascedencia de la frustación de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar.

 

La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto.

Al respecto, se sostiene que "la doctrina del divorcio-sanción atraviesa en la actualidad por serios aprietos. Los conceptos de "culpable" e "inocente", son a todas luces insuficientes para comprender las crisis de las parejas desavenidas. No logra la aplicación de estas categorías tradicionales otra cosa que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues, instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de confrontación, en el que sacarán a relucir las miserias del otro, o, terminarán inventándolas para conseguir el divorcio.

 

Este problema se agrava con la forma adversarial y litigiosa como está diseñado el proceso civil, en cuya atmósfera los interesados representan nada más que partes contendientes" (RAMOS NÚÑEZ, p. 76).

 

De otra parte, .se afirma que "la consagración del divorcio-remedio, altera radicalmente el fundamento de la institución del divorcio y representa una idea nueva del matrimonio y de la familia. En la práctica asistimos al derrumbe del sistema del divorcio-sanción por causas específicas y bien determinadas. Sistema que está en tránsito de abandonar numerosos países. Predomina la tendencia a la liberalización del divorcio que se traduce en la adopción del divorcio-quiebra o por causas objetivas descritas por ley, sin perjuicio de la custodia de los intereses sociales, de los cónyuges y de los hijos" (RAMOS NÚÑEZ, p. 79).

 

También debe observarse que la regulación del divorcio por mutuo consentimiento no responde a una concepción contractualista del matrimonio, se trata de una solución al conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta a través del régimen del divorcio como sanción, por cuanto no necesariamente debe mediar la comisión de hechos inculpatorios para que surja el conflicto conyugal.

 

2. Los sistemas de separación personal y divorcio vincular.

 

Los sistemas legislativos que siguen la tesis del divorcio como sanción, que requiere la existencia de causas legales de inculpación de un cónyuge frente al otro, regulan las denominadas causas subjetivas o culpables en forma taxativa; de tal forma que, la pretensión de divorcio comprende la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepción del divorcio como remedio, que aprecian la frustración de la finalidad del matrimonio, admiten el acuerdo de los cónyuges evitando toda inculpación y, de otra parte, el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones; tratando, entonces, las llamadas causas objetivas.

 

Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo.

 

Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofía es contradictoria en un plano ontológico, son también combinables y pueden informar a la vez una determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofía. Sin embargo, por razones sociológicas, son frecuentes estos sistemas mixtos.

 

Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la posibilidad tradicional de la inculpación, con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente Y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, se prevé causas no inculpatorias, con la consecuencia que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del divorcio-sanción, pueden ser aplicables a quienes acuden a las causal es no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de ese sistema.

3. Los sistemas leeislativos en materia de re~ulación de las causal es de separación personal y divorcio vincular

            También se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulación de las causales de separación personal y divorcio vincular. Son ellos el de la determinación y el de la indeterminación de causas. El primero consiste en la enunciación legislativa de los hechos que pueden dar causa a la separación personal y al divorcio vincular; con ello se excluye todo otro motivo para el mismo, y la enumeración legal tiene, en general, carácter taxativo; en caso contrario, se estaría en presencia de un sistema que podría denominarse determinatorio atenuado.

 

El sistema no determinatorio o de-indeterminación de causas valora como causales de separación personal y divorcio vincular a todos los hechos que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaración del mismo, y en principio, admite también el divorcio por consentimiento.

 

Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que -a nivel legislativo- se señalan los hechos que pueden dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular, quedando excluidos cualquier otro supuesto; y, el de indeterminación de causas en el que -a nivel legislativo- se precisa genéricamente que todo hecho que suponga la infracción grave o reiterada de los deberes conyugales puede dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular.

 

La implantación del sistema del divorcio por causas determinadas responde a las ideas acerca del matrimonio como institución perpetua por naturaleza, que sólo admiten el divorcio en casos excepcionales, como solución a situaciones irremediables.

 

Con ese criterio las leyes enumeran una serie de motivos que constituyen la base para la pretensión y luego el fundamento para la sentencia. En ese sentido, se subraya el carácter taxativo de la enumeración legal para desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la acción respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declarado que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las enunciadas en la ley civil.

 

Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales que se esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con muchas lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no agotan, ni mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido, eventualmente en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en el comparado. Es decir que, pesar del propósito de reunir en la ley todos los principios que deban regir la separación personal y el divorcio, la regla de la determinación sufre atenuaciones por efecto de la labor de los magistrados que procuran morigerar los efectos inconvenientes de una excesiva limitación.

 

Parece un poco temeraria una afirmación como la referida a la necesaria limitación, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y, ahora con la reforma de la Ley N° 27495, de imposibilidad de hacer vida común. Y es que las distintas causales de divorcio que la ley distingue no son más que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave; y que, todas ellas, determinan, en última instancia, la imposibilidad de hacer vida común. Si a pesar del carácter que se adjudica a la enumeración de la ley, se reconoce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto omnicomprensivo, puede admitirse sin violencias la orientación jurisprudencial que admite como causales de separación personal o de divorcio hechos que no están específicamente determinados en la ley, pero que reúnen todos los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violación de los deberes conyugales, ofensa a la dignidad del cónyuge e imposibilidad de continuación de la convivencia.

 

¿Quiere ello decir que la enumeración legal de las causas de divorcio resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente, negativa. La enumeración tiene la ventaja de no permitir discusión cuando se encuentra probada en autos la configuración de alguna de las causal es mencionadas; si se reúnen elementos de juicio como para establecer la existencia de cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deberá decretar la separación personal o el divorcio, según se demande. Quedan reservados, entonces, al criterio judicial la calificación de todos los innumerables hechos que pueden ser invocados como motivos de separación personal o de divorcio, que no admiten una calificación categórica conforme a la ley, y que sin embargo, deben ser considerados suficientes para decretarlo, especialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el amplio rubro de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida común.

 

4. El sistema del Derecho peruano de separación personal y de divorcio vincular

 

            Nuestro Código Civil de 1984 -puesto de manifiesto más aún, con la reforma introducida por la Ley N° 27495- sigue un sistema mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; contempla causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional); y, permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por causas inculpatorias.

 

Además, es un sistema complejo, por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del "divorcio-sanción" (artículo 333, incisos 1 al 11, del Código Civil), con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, también, causal es no inculpatorias de la separación de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del "divorcio-remedio" (artículo 333, incisos 12 y 13, del Código Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro. Evidenciándose, también, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

 

5. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que pueden dar causa a la separación personal y al divorcio vincular

 

            Para determinar el concepto de causa de separación personal o de divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separación personal o de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal.

 

Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación personal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos, y en consecuencia configuran la causa de separación personal o de divorcio vincular.  

 

Las causas de separación personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violación de los deberes del matrimonio.

           

Ello ha permitido afirmar que ''todas las causal es no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella" (BELLUSCIO, p. 396); debiéndose agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida común queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual -en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás- pero no de una causal genérica.

 

Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos comunes:

 

a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes. De no ser así, no se justificaría una solución de importancia tal como la separación personal o el divorcio vincular.

 

b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los cónyuges comete actos que constituyen causal es de divorcio en estado de enajenación mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coacción irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohólica o intoxicación con estupefacientes voluntarias. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.

e) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Los hechos constitutivos de causas de separación personal y de divorcio vincular sólo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, es decir por aquél cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cónyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza; ello, respecto de las causas inculpatorias.

 

Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cónyuges está legitimado para invocar los hechos que configuran la causal por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges -y, por tanto, también el culpable- alegue la causal no inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal.

 

d) posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para el cónyuge. De otra manera, los hechos anteriores, o bien configuran causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes.

Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o divorcio vincular, alegados para iniciar la acción, debe ser probados en el juicio. Ello es consecuencia de la exclusión, en nuestra legislación, del divorcio por mutuo consentimiento. Pueden ser probados por todos los medios de prueba admitidos.

 

6. Las causas de la separación de cuerpos

 

a) El adulterio

 

En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge.

Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal) recíproco que se deben los esposos.

A los efectos de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible -supuesto de violación- o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio. "Es sólo en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el adulterio" (CABELLO, p. 59).

El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurre, p. ej" con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de éste, la prueba del concubinato público, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.

 

Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo 336 del Código Civil).

 

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los ciF1cO años de producida (artículo 339 del Código Civil). A este respecto, debe observarse que el plazo máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. No obstante, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una vigente y actual relación de convivencia extramatrimonial-unión de hecho impropia-), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido -supuesto a que se refiere expresamente la norma citada-.

 

b) La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias

 

            El texto original del inciso 2 del artículo 333 del Código Civil, denominaba esta causal como sevicia; la que consistía en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente a un cónyuge. La reforma legislativa introducida por el Código Procesal Civil, no sólo eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; sino que, además y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o sicológicas.

 

La denominada violencia física está referida a los daños corporales que sufre un cónyuge por la acción del otro.

La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.

 

            La llamada violencia sicológica está referida a los daños síquicos que se aflige a un cónyuge por la conducta del otro.

 

El daño síquico consiste en la alteración, modificación, perturbación o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este daño puede originar desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para valerse por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. El daño sicológico genera, por consiguiente, una alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en sociedad.

 

En cuanto a la probanza del daño síquico, debe considerarse que éste puede provenir de un preexistente daño físico o puede, contrariamente, ser autónomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un daño orgánico. De ahí que para evaluar el daño síquico debe analizarse previamente el estado físico de la persona a fin de determinar si el daño síquico es autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico es la causa primaria del daño síquico o si, tan sólo, ha agravado un estado preexistente de menoscabo o desequilibrio síquico de naturaleza patológica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al daño sufrido.

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Téngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las violencias continuas.

 

c) El atentado contra la vida del cónyuge

 

            Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito.

 

En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o instigador.

 

Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio.

            En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave.

 

            Nos parece preferible esta segunda posición, ya que aun cuando los actos       preparatorios no sean punibles según el Derecho Penal, nada obsta a que constituyan injuria grave, y, en su caso, sean causal de divorcio.

 

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida

 

d) La injuria grave, que haga insoportable la vida en común

 

El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: "La injuria grave, que haga insoportable la vida en común". Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital.

 

A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el elemento "gravedad" -la que se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, su contexto familiar, social y cultural- de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. Así, nuestra jurisprudencia ha establecido que "la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común" (Ejecutoria Suprema del 7-08-1992, citada por CABELLO, p. 145).

 

En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida común.

 

No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentáneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como reacción natural de un cónyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente sólo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido; lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en común. Cabe señalar que el artículo 337 del Código Civil establece que la injuria grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges". Recuérdese que este criterio sigue vigente respecto de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 018-96-lfTC.

 

Sin embargo y por la incorporación legislativa de la causal de "imposibilidad de hacer vida común", la injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recuérdese la evolución que se ha producido en el concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el Derecho francés. Originalmente, estuvo referida a los términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges contra el otro. Pero luego, fue ampUada -quizás como resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los cónyuges que debían razonablemente fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretación estricta de las causas legales- hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir una ofensa para el otro cónyuge. De tal modo, que se consideraba injuria grave a todas las violaciones de los derechos del otro cónyuge, o toda inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cónyuge; todo lo cual, imposibilita continuar o reanudar la vida común. En este sentido, las otras causas enumeradas en el artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la sufre, sino además y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida común. Antes de la reforma introducida por la Ley 27495, hemos sostenido que "las demás causas enumeradas en el artículo 333 implican además, Y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre" (PLÁCIDO, p. 199).

Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida común" es ahora la causal omnímoda; resumiéndose la "injuria grave" a su concepción tradicional o inicial.

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.

 

            e) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

El artículo 333, inc. 5°, del Códígo Civil, establece que es causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificado de la casa conyugal.

Esta causal está referida al incump)lmiento sin causa justa del deber de cohabitación.

Para su configuración el demandante deberá actuar: a) la prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y, b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugalGOAStituido, por un período mayor a dos años contínuos o alternados; resultando necesario, además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte el demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su voluntad -p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado- o que el abandono se debe a conductas del otro cónyuge -p. ej., actos de violencia física o sicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de éste, etc.- Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.

 

Téngase presente que el Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales -que, lamentablemente, todavía subsisten- según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado; lo que, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era sí, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares' por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas esta~ apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado CÓdigo Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal.

 

Al respecto, Carmen Julia Cabello señala: "...el criterio judicial no es uniforme respecto de la apreciación del elemento subjetivo de la causal, un sector sostiene que el cambio de términos en su formulación ha conducido a la inversión de la carga de la prueba, afectando supuestos que antes se veían librados de sanción legal, como el apartamiento de la cónyuge que se dirigía a vivir con sus hijos a la casa de sus padres, en tanto no justifique las razones de tal comportamiento, mientras que la otra posición continúa requiriendo que el pretensor pruebe este elemento" (CABELLO, p. 228).

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (artículo 339 del Código Civil).

 

f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

 

Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración.

No obstante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir la "vida común" como condición de la misma.

 

Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitución, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de drogas, el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armónica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos años, etc.

 

Téngase presente que el término "que haga insoportable la vida en común" debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En el primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, "un cónyuge desde fuera del hogar le procura -al otro- deshonor y/o maledicencia en su ámbito social, profesional, etc." (CABELLO, p. 261).

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

 

g) El uso habítual e ínjustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

 

            El artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: "El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347".

 

La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Se trata de una dependencia crónica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcóticos -la morfina, la heroína y la codeína-; la coca y sus derivados); los psicotrópicos (psicolépticos -hipnóticos o barbitúricos, sedativos ansiolíticos y neurolépticos-; psicoanalépticos -anfetamina-; y, psicodislépticos -marihuana, LSD, mescalina, psilocibina-); y, los inhalantes volátiles. También está considerado el alcoholismo.

 

Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.

 

Esto es así, por cuanto, si bien en el origen de la drogadependencia existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece, no debe perderse de vista que, como lo señala la toxicología moderna, esta afección reconoce factores etiológicos tanto endógenos (o individuales), vinculados a la personalidad del alcohólico o drogadicto, como exógenos (o ambientales). De ahí que se considere que clínicamentelaerogadependencia constituyen en sí mismos personalidades anormales patológicas que, aunque no se califiquen de psicóticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito, y cul",,¡nan en formas de demencia -así, v. gr., las llamadas psicosis alucinógena; delirios paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y otras-; todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la vida en común e, inclusive, la del cónyuge drogadicto con los hijos. Dichos trastornos son, también, de carácter permanente debido a la subordinación física y psíquica que experimenta la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la droga.

 

Se ha introducido la excepción referida al citado artículo 347 del Código Civil que dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales".

 

Esta modificación resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en la calificación legal de la causal ya se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual e injustificado.

 

Pero, además y lo más grave, es que la reforma es inexcusable; ya que, por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el consumo sólo está justificado cuando se la prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello, se descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos de: aplicación de sedantes analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias físicas y síquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de inhalantes y drogas folklóricas, asociadas a las tradiciones culturales y costumbres del Perú.

 

Es por ello, que se demanda la inmediata corrección legislativa con la supresión de la aludida norma de excepción. Sin embargo, no debe perderse de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedad-común a todas las causalesdetermina que en tales supuestos no se configure la presente causal.

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

 

h) La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio

 

El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisión sexual eontraída después de la celebración del matrimonio". El texto anterior se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.

 

La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que, en el año 1975, estableció la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente que existen pocos casos adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual.

 

Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, ellinfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA.

 

Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cónyuge sario y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo.

 

En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como característica y requisito común la imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable.

 

Por ello y si bien la norma "no distingue entre enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente también puede darse)", procede tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sutenta, además, en el deber de asistencia recíproca que impone el matrimonio y exige la debida atención al cónyuge enfermo inimputable. Así lo sostiene Carmen Julia Cabello, agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cónyuge, que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, según el caso (CABELLO, p. 281).

 

En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por ejemplo, de una relación sexual no consentida o por la transfusión de sangre contaminada.

 

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese sentido, la recuperación del enfermo supone la insubsistencia de la causal.

 

i) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

 

La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo).

 

Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto orogenital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad.

Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose a tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual.

 

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.

 

j) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que invoca la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o de divorcio.

La motivación puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por contemplación de una conducta moral reprobable causante de la pena.

 

No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.

 

k) La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en proceso judicial

 

            El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial".

 

Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.

 

Antes de la reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el régimen de divorcio sanción y enrolarse abiertamente en el de divorcio remedio, al admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cónyuges. No obstante, la jurisprudencia de algunos países reaccionó luego para apreciar con menor severidad la prueba de la existencia de las causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de juicio el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde numerosos fallos, especialmente entre los años 1920 y 1940, marcaron una orientación jurisprudencial al apartarse de la limitación legal de las causales de divorcio al admitir éste en los casos en que no estaba acreditada ninguna de ellas pero surgía de la prueba que el matrimonio se hallaba "desquiciado" o "dislocado" (BELLUSCIO, p. 397).

 

Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió.

 

Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurídico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida común y quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio, al cónyuge culpable o inocente, según corresponda.

 

Recuérdese que, como toda causal de divorcio culpable -pues así ha sido regulada por la Ley N° 27495-, la imposibilidad de hacer vida común importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un propósito -animus- de provocar la frustración del fin del matrimonio -hacer vida común, artículo 234-; basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.

 

A pesar que la ratio legislatoris Jue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades -así lo exponía el congresista Aldo Estrada Pérez, en su condición de presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y uno de los autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de comunicación-, se comprueba que ella nopuede ser invocada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta, violenta el principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho propio.

 

Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común.

 

Una enumeración completa de los hechos que pueden configurar la causal de imposibilidad de hacer vida común es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande, que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A título ejemplificativo, pueden señalarse los siguientes casos:

 

a) Abusos de uno de los cónyuges contra el otro: como no permitirle la entrada al hogar; internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos mentales; introducir clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia.

 

b) Acciones judiciales: como la promoción de ciertas acciones judiciales infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior del esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada; la tramitación en el extranjero de una acción de divorcio vincular a espaldas del cónyuge; la promoción infundada y maliciosa de juicio de interdicción civil por insania.

 

c) Actitudes impropias de la condición de casado: como las salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cónyuge; la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus ausencias periódicas sin ánimo de abandonar el hogar común; la ocultación del estado de casados.

d) Cuestiones patrimoniales: como la promoción de una serie de demandas de divorcio desistidas con el fin de mantener una situación de pleito permanente para conseguir objetivos económicos; el apoderamiento de los muebles del hogar, trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada de un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los repetidos requerimientos de dinero en préstamo a espaldas del otro cónyuge, unidos a la entrega de títulos valores falsificando la firma de éste.

 

e) Cuestiones sexuales: como la pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas sexuales antinaturales o aberrantes; la negativa a consumar el matrimonio; el inmotivado incumplimiento del débito conyugal; la imposición de prácticas anticoncepcionales por uno de los cónyuges contra la voluntad del otro; el propósito reiterado de abortar; el ocultamiento de la esterilización practicada después del matrimonio.

 

f) Deficiencias de carácter: como el carácter fuerte y nervioso de uno de los cónyuges que produce incidentes a diario a pesar del buen trato del otro, que trataba de calmarlo; la intemperancia de un consorte en el trato conyugal; el carácter taciturno y poco comunicativo de un cónyuge que permanece muchos meses en silencio y sin dirigir la palabra al otro; el trato desconsiderado y manifiestamente grosero y la asunción de una actitud de superioridad frente al otro; el obligar a callarse, darle órdenes perentorias y hacerle recriminaciones ante terceros; la total indiferencia de uno de los cónyuges hacia el otro; las reiteradas amenazas de muerte.

 

g) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de observancia de las más elementales reglas de higiene; el descuido y desaliño extremos a pesar de la posición desahogada de la familia.

 

h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como la falta de contribución al sostenimiento económico del hogar por parte de un cónyuge a pesar de tener medios para hacerlo, o cuando no los obtiene por su holgazanería, falta de apego al trabajo o desprecio de las oportunidades que se le presentan de obtener ocupación; la desatención de las tareas del hogar por un cónyuge o la realización de gastos personales por encima de las posibilidades económicas de la familia; la abstinencia de visitar al cónyuge internado por enfermedad o bien cuando media un total distanciamiento. imputable a un cónyuge, que priva al otro del cumplimiento de su deber espiritual de comunicación de sentimientos y afectos; las relaciones equívocas o sospechosas con una persona del otro sexo; la afición al juego, cuando va acompañada de desatención de los deberes conyugales o pone en peligro la estabilidad económica del hogar.

 

i) Relaciones con parientes: como la actitud de un cónyuge que lleva al otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de un cónyuge hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de permitir la visita de los padres o parientes próximos del otro; la exclusión del hogar del hijo de uno de los cónyuges, por la acción del otro.

Todas las circunstancias descritas precedentemente -que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo- deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación procesal civil; debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida común, según el caso. Por ello, la frase "debidamente probada en proceso judicial" resulta ser una redundancia innecesaria.

 

            1) La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 (*)

-Introducción.- Las discusiones legislativas precedentes, su lucha en el tiem

po por introducirsEtJill el sistema legislativo nacional y una lectura literal de la fórmula empleada en el inc. 12 del artículo en estudio, puede inducirnos a pensar que se trata de una típica causal objetiva propia del sistema divorcio remedio.

 

Al respecto, cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como su complejidad la presenta, permite su comprensión tendiente al divorcio remedio pleno, conduciéndonos a puntos cercanos al otro extremo del péndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, máxime si el legislador ha conservado las causal es subjetivas tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura factual de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios.

 

El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran medida de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponderá fijar los criterios y alcances para su configuración, en el caso de la separación de hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado "requisito de admisibilidad", supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos también patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios clásicos y de una perspectiva facilista del divorcio.

 

Definición.- El inc. 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

 

Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesal mente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

 

. Elementos de la causal

- Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitación.

- Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carácter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria el supuesto ¿supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las razones del apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.

- Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.

Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, éstos difieren sustancialmente:

 

Con relación al primero, somos de opinión que respecto al cónyuge que puede invocarla, puede indistintamente cualquiera de los cónyuges demandarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en ésta por acuerdo con su cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.

 

Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diversos motivos no habían constituido casa conyugal, porque siempre habían vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc. En la causal subjetiva son declaradas improcedentes. Hoy, la sola separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal permite la configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto distinto será el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la verificación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros, identificar la casa conyugal, a efecto de reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede válidamente invocar el perjuicio.

 

En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversión.de la carga de la prueba de la intención deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal, que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su apartamiento, y el no hacerlo, permite pres,umir la intención de transgredir las obligaciones conyugales, deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso para admitir una nueva situación conyugal.

 

No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposición complementaria y transitoria, señala que para los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del Código Civil no se considerará separación de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges.

 

Hay varios aspectos que ameritan comentarse en esta norma complementaria. El primero es el relativo a la posibilidad de que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carácter objetivo, que puede hacerlo el emplazado en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, Ventilaría las razones del mismo, por lo que desde esa perspectiva, el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en una situación semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que él cónyuge demandante se retiró de la casa común por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de improcedencia consignado en la ley, defensa que resultaría implicante con la admisión de la invocación del hecho propio.

 

Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud, honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la noconfiguración de la causal, es de esperarse que ello en aplicación del artículo 289 del Código Civil sea resuelto al interpretarse en la práctica judicial.

Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo en los plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino también en la exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la relación conyugal.

. ¿Requisito de admisibilidad de la demanda?- Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditación del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligación deberán recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresión acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de ésta durante todo el periodo de separación invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mínimo aplicable o el periodo próximo a la demanda.

 

Establecer ello en la práctica judicial será importante, más aún si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuen)te con pruebas del cumplimiento de la prestación, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaución de acopiar los comprobantes de la satisfacción de la obligación y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmación, corroborada con la declaración de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir p~stación alimentaria alguna por ser la condición económica de su cónyuge más favorable y no tener estado de necesidad.

 

Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecería del derecho para que se le ampare la demanda.

 

. Indemnización o adjudicación de bien social al cónyuge perjudicado por el divorcio.- Aspecto de particular importancia resulta ser la determinación del cónyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijación de los efectos personales y patrimoniales de la disolución, máxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cónyuge emplazado, podrá serio si éste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, más no lo será si la separación de 105 cónyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podría ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, de acuerdo a un criterio no le requerirán que pruebe lo injustificado del abandono, comprendiéndose la inversión de la carga de la prueba de este elemento, mientras que según el otro criterio, se le exigirá que acredite este extremo de lo afirmado. optando de este modo por facilitar su causal.

 

Al respecto, si bien el texto legal señala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad económica clel cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para lo cual se deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiere corresponder, interpretar que su señalamiento debe ser de oficio, resulta contrario a principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio. Por ello consideramos que, tanto la indemnización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvención.

 

Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de elección entre la indemnización o adjudicación preferente de bienes sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá decidir cuál de los derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta de interés es determinar si la adjudicación preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha señalado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicación debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al daño producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado.

. Alimentos.- En la causal de separación de hecho si bien no se habla de cónyuge inocente, se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quien se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, al respecto su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del Código Civil, cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume.

 

. Patria potestad.- En el caso de la separación de hecho, el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender, da un tratamiento de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el artículo 345 del Código Civil y señala que resultan aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341, las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos, ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro, suspendido en el ejercicio. Olvidó el legislador que a la fecha de la dación de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificación del Código de los Niños y Adolescentes, que ya distinguía en los artículos 75 y 76 los supuestos de divorcio y separación de cuerpos por causal específica de la separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, mientras que en el otro, establece que ambos padres ejercen la patria potestad, siendo encargada sólo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separación convencional y la separación de hecho, resulta de aplicación del acotado artículo 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el artículo 34 del Código Civil. Por tanto, en la causal de separación de hecho al igual que en la separación convencional y divorcio ulterior, ambos padres conservan la patria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres, conservando el otro los demás derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad.

 

. Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.- De conformida? con lo dispuesto por el artículo 319 del Código Civil modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales, se establece que en los casos previstos en los incisos 5 Y 12 del artículo 333, esto es, la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho de los cónyuges, se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho, apartándose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificación de la demanda.

 

Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión como prueba única al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta, que la probanza no sólo va a implicar la verificación de la causal sino además, la determinación de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicional mente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cónyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se continúe el proceso con un curador procesal, situación que no sería extraña, se repita en la causal de separación de hecho.

 

Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cónyuges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuyó, para tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la prevista en el artículo 324 del Código Civil, que no ha sido derogada y que no comprendemos cómo va a ser en adelan.te aplicada, si dispone que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdería, lo que es incompatible con el actual texto del artículo 319, que sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusión del régimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separación de hecho.

            Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas del régimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el artículo 318 la separación de hecho de los cónyuges señalando un plazo legal razonable.

 

. Conversión a divorcio.- La legislación contempla la separación de hecho entre los cónyuges como una causal por la cual puede demandarse la disolución del vínculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la separación convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio.

 

En los casos en los que se pretenda en primer término, la separación de cuerpos por separación de hecho, transcurridos seis meses de su declaración, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la conversión a divorcio.

Es conveniente recordar que sólo se eleva en consulta al superior jerárquico la sentencia que declara la separación de cuerpos por separación de hecho, mas no la que dispone la separación de cuerpos.

 

. Caducidad.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 339 del Código Civil en atención a la naturaleza de la causal, ésta se encuentra vigente, en tanto subsista la separación de hecho entre los cónyuges, por lo que resulta importante al considerar la causal, no sólo acreditar la separación por dos o cuatro años en su caso, sino verificar que continúa a la fecha de la interposición de la demanda.

 

. Costas y costos.- En materia de divorcio, por excepción, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolución en contra incluso de la voluntad del otro, en aplicación del artículo 412 del Código Procesal Civil, procede la declaración judicial expresa de exoneración de costas y costos de la parte "vencida".

m) La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio

 

            Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento más sencillo y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.

 

Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una sentencia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar; especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para que los cónyuges prese~ten otras distintas a la vista de sus observaciones.

            Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la separación.

Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales expuestaRPrecedentemente, pero admitiendo la separación convencional como causal de separación de cuerpos previa al divorcio.

            Así, el Código Civil y el Código Procesal Civil señalan los requisitos siguientes:

 

a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11 del artículo 333 del Código Civil -ahora inciso 13 del citado artículo con la modificación introducida por la Ley N° 27495- exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio. Se constituye como una garantía de la seriedad del propósito de separación y sirve como período de reflexión a los cónyuges frente a apresuradas decisiones cuando, después de celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.

 

b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges. Con la modificación introducida a la denominación de la causal, antes llamada "mutuo disenso", se confirma que el consentimiento recíproco, que sugiere el término "separación convencional", debe manifestarse con la presentación de la demanda en forma conjunta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentación de la demanda por uno de los cónyuges y la posterior adhesión del otro. No obstante y a pesar de su ratificación en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los cónyuges revoque el consentimiento inicialmente prestado, dentro de los treinta días calendario posteriores a esa audiencia (artículo 344 del Código Civil, concordado con el artículo 578 del Código Procesal Civil).

 

c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El contenido mínimo de este convenio está referido a los regímen~s de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales.

 

d) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces (artículo 579 del Código Procesal Civil). La sentencia de separación de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta.

 

e) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación convencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Procesal Civil).

La conversión de la separación personal aprobada por el juez en divorcio, es decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia de separación (artículo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo 580 del Código Procesal Civil), y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si ésta no es apelada (artículo 359 del Código Civil).

 

De otro lado, el artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia Con el artículo 357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institución del matrimonio.

Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la pretensión puede ser variada por una de separaci~n de cuerpos por causal. Sin embargo, la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo que también se puede variar a una separación de cuerpos de carácter convencional. Se afirma que esta práctica judicial, de alguna manera evita se agudiceri aún más los conflictos de pareja y de familia a través de un proceso judicial altamente controvertido. No obstante, tal práctica judicial es improcedente, no sólo por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación de cuerpos por causal. Además, la referida práctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el cónyuge culpable.

 

La aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando, producida tal variación, uno de los cónyuges se desiste dentro del plazo señalado en el artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y reponer la causa al estado previo a la solicitud de variación; aunque también se ha declarado la conclusión del proceso de acuerdo con la citada disposición adjetiva y asimismo, se ha señalado la improcedencia de la revocación por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.

 

Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en última instancia- que la mentada práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el Código adjetivo son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Sobre este último aspecto, recuérdese que la Segunda Disposición Complementaria Y Transitoria de la Ley N° 27495 ha dispuesto expresamente que "en los procesos judiciales sobre separación de cuerpos que se encuentren en trámite por las causal es establecidas en los incisos del 1 al13 del artículo 333 del Código Civil, la parte demqndante podrá modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y 12 del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente ley, no siendo aplicable por excepción, lo dispuesto en el artículo 428 del Código Procesal Civil. El juez adecuará el trámite de la demanda según la vía procedimental correspondiente".

 

 

DOCTRINA

 

ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones. Barcelona, Bosch, 1974; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997; ARZA, Antonio. Remedios jurídicos a los matrimonios rotos. Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 1982; BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DíAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; DOMINGO AZNAR, Antonio. Evolución histórica de la separación de hecho, con especial referencia al Derecho español. Madrid, 1996; ENNECCERUS, LUdwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; EspíN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982; FERNÁNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; GOROSTOLA, Aránzazu y LAINEZ, Francisco. Matrimonio, convivencia y separación. Madrid, 1996; GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Buenos Aires, Ediar, 1965; HERNANDO COLLAZOS, Isabel. Causas de divorcio. Bilbao, 1989; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Separación de hecho entre cónyuges. Buenos Aires, Astrea, 1978; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV. Derecho de Familia. Barcelona, 1982; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,1930; PERALTA ANDíA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Acerca del divorcio. Lima, Gráfica Espinal EIRL, 1990; SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho civil. Tomo 1/, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

 

 

JURISPRUDENCIA

 

"La se vicia implica la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los cónyuges al otro, con el propósito de causarle sufrimiento y que revelan inclinaciones que exceden los límites del respeto mutuo que requiere la vida en común".

(Exp. Nº 427-87-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, tomo IV, p. 117)

 

"Las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común, no constituyendo la causal de divorcio las expresiones que aunque injuriosas no demuestran la existencia en el que las vierte de un hábito perverso ni la intención que la ofensa trascienda fuera del hogar".

(Exp. N° 626-93, Gaceta Jurídica N° 53, p. 17-A)

 

"No se trata de un abandono injustificado de la casa conyugal cuando la esposa que hace la denuncia policial se retira al hogar de sus padres por los continuos maltratos que le infiere su esposo, quien se negaba a pasarle los alimentos para sus hijos".          .

(Exp. N° 645-86-Lima, Gaceta Jurídica Nil 10, p. 6-A)

 

"La declaración de la madre casada imputando la paternidad del hijo que declara a un tercero, no modifica la filiación matrimonial del mismo, pero sí constituye prueba del adulterio".

(Exp. Nº 2357-9O-Callao, Normas Legales Nº 221, p. J-7)

 

"El abandono debe darse con el propósito deliberado del cónyuge ofensor de sustraerse intencionalmente de sus obligaciones conyugales, esto es, con la malicia o astucia debida para ausentarse u omitir en forma deliberada su presencia en la casa común".

(Exp. N° 906-92-La Libertad, Normas Legales N° 200, p.317)

 

"Para que el abandono injustificado del hogar conyugal sea considerado causal de divorcio, se requiere que, además de injustificado, exista la voluntad manifiesta de sustraerse a los deberes propios del matrimonio".

(Exp. N° 1312-87-Lima, Normas Legales N° 198, p. 35)

 

"Resulta insuficiente para acreditar la injuria grave el solo mérito de las declaraciones testimoniales prestadas con arreglo a los pliegos interrogatorios, si se tiene en cuenta que dichas declaraciones no están referidas a hechos concretos protagonizados por las partes".

(Res. de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia N° 6, p. 129)

 

"La causal de violencia física o psicológica debe ser valorada teniendo en con

sideración su naturaleza y racionalidad, y el contexto en la que se expresa, de manera tal que la prueba normalmente debe ser inferida o deducida de los

indicios y el conjunto probatorio que las partes hayan ofrecido".

(Exp. N° 817-98, Resolución del 6105198, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima)

 

"En cuanto a la causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, ésta consiste en la realización de hechos carentes de honestidad y que atentan contra la estimación y el respeto mutuo entre los cónyuges alterando la armonía del hogar".

(Exp. N° 571-98, Resolución del 25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima)

 

"Si es que no existe en autos, prueba que acredite que la accionan te tuvo conocimiento del adulterio, corresponde aplicar el término de cinco años para el cómputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo extramatimonial".

(Cas. NSI 373-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 164)

 

"La acción de separación de cuerpos por causal de adulterio caduca, en todo caso, a los cinco años de producida. En tal caso, el cómputo del citado plazo debe iniciarse desde la fecha de nacimiento del último hijo extramatrimonial del demandado",

(Cas. NSI 611-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 164)

 

"El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio conyugal constituye el indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina del demandado",

(Cas. N° 421-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 164)

 

"La causal de violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco respeto que ambos se deben".

(Cas. N° 1992-T-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 164)

 

"Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergüenza y deshonor en la otra parte por algún hecho y que la persona que actúa de esta manera lo hace atentando contra su fama, su honor, su estima y respeto de la dignidad, entendiéndose el honor como la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos".

(Cas. N° 447-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 164)

 

"El Código sustantivo no establece como requisito para interponer la acción de divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la declaración de ausencia del cónyuge culpable, cuando el abandono dura más de dos años continuos y no se conoce el paradero del demandado".

(Cas. Nº 1486-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 165)

 

"La causal de violencia física y psicológica no sólo prevé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir la reiterancia (sic) y la gravedad para acreditar la existencia de la causal aludida.

La violencia física es la de fuerza intencional que un cónyuge ejerce sobre el otro, causándole un daño objetivamente demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en común".

(Cas. Nº 2241-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 165)

 

"El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales, y debe reunir tres elementos: el objetivo, el subjetivo y el temporal, entendiéndose por el primero, la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado período de tiempo, que en sede nacional es de dos años continuos o que la duración sumada de los períodos exceda a dicho plazo; en consecuencia el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio".

(Cas. Nº 577-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 165)

 

"La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimonio; en consecuencia, para que se configure tal causal no se requiere de una pluralidad de agresiones".

(Cas. Nº 675-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 165)

 

"Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación, es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges.

Para que se configure la causal de conducta deshonrosa no se requiere que los esposos hagan vida en común, sino que se acredite que la conducta es realmente deshonrosa y que como tal tomaría insoportable la convivencia".

"Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de moral o las reglas sociales. Es por ello que esta causal no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder, razón por la que no procede aplicarse analógicamente la norma contenida en el artículo 336 del acotado, pues tal norma se refiere a un acto determinado, el de adulterio cometido por uno de los cónyuges, mientras que en el caso de la conducta deshonrosa es la sucesión de actos que apreciados en su conjuntO"configura la causal y justamente en base a ello harían insoportable la vida en común".

(Cas. N° 1431-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 165)

 

"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que ésta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común, y si los cónyuges se hallan separados, ésta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia (sic) de la injuria, por cuanto el Código Civil no lo exige y porque para afectar el honor de una persona no se requiere que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos: uno objetivo que está dado por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que estátipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge".

(Cas. N° 1-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 166)

 

"El nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad ~on solo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia, y por tamo son considerados como medios de prueba que en su conjunto prueban la causal mencionada".

(Cas. N° 1643-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 166)

 

"De acuerdo a la normatividad actual, en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los artículos 287, 288, 290 que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además, de acuerdo con nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injustificado -empleando este término más propio en lugar del malicioso Código anterior-lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causal real o moral para ello; razonablemente entendido ese carácter de injustificado podía desaparecer y desaparece si ambos cónyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, no sólo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injustificado".

(Cas. N° 528-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 166)